“El sector más débil de la sociedad que debería ser intocado por los factores de poder o preservado en todo momento, suele ser el primero en sufragar los costos de las crisis económicas como consecuencia de su proverbial debilidad, a diferencia de los poderes económicos concentrados, políticos, sindicales, entre muchos otros, que –gracias al imperio que ostentan- siempre llevan la mejor parte cuando acaecen estas situaciones de emergencias.

El calibre moral de una Nación, su hidalguía o señorío –energía ciinética de su desarrollo y crecimiento en todos los órdenes- está dado por el grado de protección que el Estado le brinda a sus sectores más débiles y vulnerables.”

(CFSS, Sala II, Sentencia del 15 de marzo de 2019 “Asociación REDI c/ EN-M. Desarrollo Social s/Amparos y Sumarísimos)

1. PREFACIO

El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional sobre movilidad jubilatoria (en realidad de “actualización de las prestaciones de la seguridad social” que alcanza a un universo de 18.000.000 de personas ), ha generado una enorme polémica pública, pues según sus críticos coronó un ajuste brutal sobre el sistema previsional argentino, repitiendo viejas prácticas.

La nueva fórmula que contempla el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional de actualización trimestral que prescinde de la inflación, tras un año de hibernación de la última ley vigente, dispuesta por la ley 27.541  (queperjudicó a los jubilados del sistema contributivo), prescindió de la inflación como uno de sus componentes, locual reviste una gravedad inusitada por el daño que probablemente ocasionará en los ingresos de la clase pasiva argentina.

Los autores del proyecto mal llamado de movilidad jubilatoria, alegan que permitirá revertir los dos grandes desajustes macroeconómicos que aquejan a la economía argentina desde hace décadas, la inflación y el déficit fiscal.

1. Inflación

La inflación es una mal endémico en el país desde 1989 hasta el día de la fecha (este último año de gobierno del Dr. Raúl Alfonsín, se registró una inflación anual del 3.079,5 % y en 1990 del 2.314 %).

Desde 2011 hasta noviembre de 2020, la inflación anual promedió el 34 %, la segunda más alta de América del Sur después de Venezuela, país que alcanzó durante el último año una tasa del 2.685 %(en el mes de noviembre de 2020, Argentina promedió una inflación anual del 37%, Ecuador -0,9 %, Perú 0,2 %, Paraguay 1,9 %, Colombia 2 %, Brasil 3 %, Uruguay el 9 %, entre otros).

¿Por qué hemos de pensar que a partir del año próximo –en un contexto económico marcado por la estanflación, falta de confianza, parálisis productiva y una crisis política subyacente como pocas veces atravesó el país en los últimos 65 años- los salarios de los trabajadores se recuperarían, la recaudación impositiva se incrementaría los haberes de los jubilados y pensionados argentinos, como por arte de birlibirloque, recuperarían su poder adquisitivo?

III.          Déficit fiscal

El crónico déficit fiscal que padece la República Argentina, que ha internalizado en sus habitantes la cultura de gastar más de lo que ingresa en las arcas del Estado, tampoco permite avizorar un porvenir venturoso.

El informe de IDESA Nº 849 del 23/02/2020, da cuenta que Argentina acumula 60 años de déficit fiscal, el cual, obviamente, siempre se financió con emisión monetaria que, a su vez, produce más inflación; generándose un círculo vicioso que mantuvo atrapado al país durante todo este extenso período.

Entre los años 1961 y 2002 hubo déficit fiscal todos los años y se acumularon desequilibrios del orden del 180 % del PBI. Sólo se registró superávit fiscal entre 2003 y 2008, pero desde 2009 hasta 2019, el desequilibrio fiscal representó en promedio el 40% del PBI.

¿Por qué confiar que la nueva fórmula “desindexada” que propone el gobierno nacional para actualizar las prestaciones de la seguridad social, reduciría el déficit fiscal, contribuiría a eliminar la inflación e incrementaría el poder adquisitivo de los depreciados haberes de los jubilados y pensionados argentinos?

1. Algunos conceptos olvidados: Sistema Contributivo y Sistema Asistencial. Fundamento constitucional de la distinción. Concepto de derecho al “producto” del trabajo (no sólo “al trabajo”) de Juan Bautista Alberdi y su proyecciónal principio de sustitutividad en materia previsional

Los economistas afirman que el sistema previsional argentino sería inviable por falta de sustentabilidad (relación inversa entre cotizaciones y prestaciones), aunque no pocos estudios los atribuyen la crisis que arrastra desde hace décadas, a las políticas prebendarias y electoralistas de los distintos gobiernos, que contribuyeron a enervarla cultura del trabajo (sólo se reclaman derechos contra el Estado, pero nadie recuerda sus deberes), a reducir el volumen de las cotizaciones de trabajadores y empleadores a la seguridad social (más beneficiarios que trabajadores formales), todo lo cual colaboró  para poner en rojo las cuentas públicas.

La “movilidad” constituye una garantía expresa de la Constitución Nacional que solo tutéla las “jubilaciones y pensiones” del sistema “contributivo”, no las prestaciones “no contributivas” y “asistenciales”. Ello surge en forma expresad el art. 14 bis de la Ley Suprema: “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social” (…) “La ley establecerá:  jubilaciones y pensiones móviles”).

Este divortium aquarum entre el sistema contributivo y el sistema asistencial o no contributivo [distinción que todos los gobiernos desde 1983se propusieron desmantelar]lo ratifica en forma categórica el art. 187 de la ley 24.241, con estas palabras: “A partir de la promulgación de la presente ley, el pago de las prestaciones no contributivas, acordadas o a acordar, se atenderá con fondos de "Rentas Generales".

El sistema “contributivo”(jubilaciones y pensiones móviles), corona el esfuerzo del trabajador que aportó con su sacrificio a sostenerlo durante su vida laboral, mediante el otorgamiento de jubilaciones y pensiones dignas que le permitirán continuar su proyecto existencial durante su vejez, sin caer en el degradante averno de la pobreza y la indigencia, como sucede en la actualidad. Este es el espíritu y la clave de bóveda del proyecto constitucional que concibió Juan Bautista Alberdi para los argentinos y se plasmó en la Constitución Nacional.

El Gran Tucumano, aportó al pensamiento jurídico de la época (mediados del siglo XIX), una inédita concepción social del derecho que no solo se anticipó en el tiempo a la revolución social que muchos años después se extendió por todo el mundo civilizado, sino que–como autor de las Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina - constituye la ideología de la Constitución Nacional:

Su cosmovisión humanista y cristiana se anticipó al constitucionalismo social siglo XX, como surge del siguiente texto, redactado en el año 1854, treinta y siete años antes de la Encíclica social Rerum Novarum del papa León XIII (1891) :

“Reconociendo que la riqueza es un medio y no un fin –enfatiza Alberdi- la Constitución argentina propende por el espíritu de sus disposiciones económicas, no tanto a que la riqueza pública sea grande, como bien distribuida, bien nivelada y repartida; porque sólo así es nacional, sólo así es digna de favor de la Constitución, que tiene por destinatario el bien y prosperidad de los habitantes que forman el pueblo argentino, no una parte con exclusión de la otra. Ella ha dado garantías protectoras de este fin social de la riqueza, sin desconocer que el orden social descansa en las bases de la libertad, igualdad, propiedad, seguridad, etcétera.” (Juan Bautista Alberdi, “Sistema Económico y Rentístico”, Ed. Ciudad Argentina, 1998”, pág. 133).

“El derecho al trabajo-continua el Gran Tucumano- está tan ligado al derecho al producto o resultado del trabajo [fruto del trabajo que también incluye a las jubilaciones y pensiones que percibirá el trabajador durante su vejez como consecuencia de aquel]que no son más que un derecho considerado bajo dos aspectos. Sólo la iniquidad ha podido admitir el uno y desconocer el otro (fruto del trabajo que a mediados del siglo venidero se denominaría “plus valía”); sólo la iniquidad ha desconocido que el derecho al trabajo también comprende lo concerniente a su provecho.” (op. cit. pág. 132).

El trabajo y el producto del trabajo (no sólo la plus valía o expresión monetaria que se deriva de la prestación laboral, sino también las jubilaciones y pensiones que también forman parte del resultado del trabajo), conforman una unidad inescindible que acompañará al trabajador durante toda su vida laboral y existencial.

En el contenido y extensión del concepto de  “derecho al trabajo” de Juan Bautista Alberdi (inédito, reiteramos, en la época y en el pensamiento jurídico cuando lo formuló), se asienta el principio de sustitutividad previsional, que representa una de las pilastras de la garantía constitucional de movilidad, a la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó con énfasis en su leading case “Sánchez, María del Carmen”, con estas palabras: “Los derechos a una retribución justa y a un salario mínimo vital y móvil –dirigido a garantizar alimentación,  vivienda, educación, asistencia sanitaria y, en definitiva, una vida digna- encuentran su correlato[tránsito del estado de actividad al de pasividad en la vida de las personas]en las jubilaciones y pensiones móviles que deben ser garantizadas a los trabajadores cuando entran en pasividad.” (sentencia del 17 de mayo de 2005, Fallos: 328: 1602).

El fortalecimiento del sistema contributivo como política de Estado se lograría de la siguiente manera: el trabajador contribuye al sostenimiento del sistema previsional con sus aportes durante treinta años de labor, como mínimo, el empleador con sus contribuciones y la sociedad auxilia a la sustentabilidad del sistema previsional contributivo con los impuestos que establecieran sus representantes en el Congreso de la Nación.

Dos graves tergiversaciones dañaron los cimientos del sistema contributivo, causa de la virtual parálisis en que se encuentra en la actualidad (y sin posibilidades materiales de satisfacer las prestaciones contributivas a su cargo). La primera tergiversación fue el vaciamiento del concepto de movilidad constitucional mediante la demolición de sus dos pilares esenciales, los principios de sustitutividad y de proporcionalidad.

La segunda tergiversación fue la paulatina “asistencialización” del sistema contributivo que comenzó gestarse con las reformas previsionales de la década del noventa en beneficio del sector financiero (leyes 24.241 y 24.463) proceso que continúa en la actualidad en provecho de la clase política (propósitos puramente electorales), la cual pareciera estar decidida a consumar aquel designio en el menor tiempo posible, para desventura de los jubilados y pensionados que aportaron al mantenimiento del sistema durante toda su vida laboral.

El Alto Tribunal de la Nación cuestionó con énfasis las políticas “asistencialistas” aplicadas al sistema previsional contributivo, responsables del  achatamiento de la pirámide previsional en perjuicio de los sectores que más contribuyeron a su sostenimiento. En el en el leading case “Badaro, Adolfo Valentín”, develó esta injusticia en pocas palqbras: “El achatamiento de la escala de prestaciones (…) puso en igualdad de condiciones a los que han efectuado aportes diferentes y les quitó el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo contributivo”(Fallos 329: 3089, Considerando Nº-12).

Esta suerte de reconvención del Tribunal Cimero jamás fue acatada por los otros poderes del Estado. El vértice de la pirámide previsional nunca estuvo, como ahora, más cerca de la base, ni tan alejada del costo de vida y del nivel general de las remuneraciones de los trabajadores de convenio. El hecho que alrededor del 65% de los jubilados argentinos perciba en la actualidad la jubilación mínima, es la prueba más fehaciente de este aserto.

Las tres últimas manifestaciones de la política asistencialista aplicada al sistema contributivo son las autodenominadas leyes de “reparación histórica” Nº 27.260, de “emergencia solidaria” Nº 27.541 y el tercer proyecto también autodenominado de “movilidad” jubilatoria, que actualmente se halla en estado parlamentario.

El Gobierno Nacional propuso e este último mecanismo de movilidad jubilatoria en reemplazo del contemplado por la ley 27.426(quinto experimento desde la sanción de la ley 26.417 el 15 de octubre de 2008  ), en línea con la desacertada política de fusionar en un solo bloque indiferenciado (una suerte de “lecho de Procusto” para todos los beneficiariosde la seguridad social),las jubilaciones y pensiones del sistema contributivo (cuyos titulares contribuyeron a susostenimiento durante todq su toda su vida laboral), con las prestaciones no contributivas, asistenciales y graciable que otorga el Estado a los sectores másdesaventajados de la sociedad, por razones económico sociales.

El último mecanismo de actualización trimestral que se aplicaría a 18.000.000 de personas (casi la mitad de la población de la República Argentina), universo que incluye a los aproximadamente tres millones de beneficiarios del sistema contributivo, representaría un enormesa crificio económico para las arcas públicas, toda vez que se pretendiera otorgar cualquier aumento en los haberes previsionales que compensara el incesante incremento del costo de vida (único designio del convencional constituyente de 1957 al consagrar la garantía de movilidad en el texto del artículo 14 bis de la Ley Suprema).

Si en el ámbito de la seguridad social un peso moneda nacional costaría para el Gobierno18.000.000 de pesos moneda nacional –como acabamos de ver- es obvio que el loable designio del constituyente de compensar el daño que el costo de vida irrogara al poder adquisitivo de los haberes de los jubilados y pensionados argentinos, se tornaría de cumplimiento imposible y el perjuicio que ocasionaría la inflación a los haberes de los jubilados aportantes (excluida de la fórmula oficial de modo inexplicable) tendría la misma entidad que el daño que irrogaría los beneficiarios del sistema no contributivo y asistencial, alcanzados con aquellos por la misma desventura:

1. La movilidad de las jubilaciones y pensiones a la Luz de la Constitución Nacional

La garantía constitucional de movilidad, como se infiere de lo expuesto, no tiene por objeto asegurar la sustentabilidad del sistema previsional (rol que le corresponde al Fondo de Garantía de Sustentabilidad que fue creado mediante decreto Nº 897/07 con este designio), paliar el déficit fiscal crónico de la República Argentina,  ni equilibrar las cuentas públicas; correcciones que sólo podrían lograrse a través de medidas macroeconómicas focalizadas en el “gasto político” (que carece de protección constitucional y convencional), y no en el “gasto previsional” (que sí ostenta protección constitucional y convencional), el cual siempre fue utilizado como variable de ajuste por todos los gobiernos constitucionales que se sucedieron desde 1983 hasta la fecha.

Los convencionales constituyentes de 1957 consagraron la “movilidad "de las jubilaciones y pensiones como una garantía de sus titulares al goce efectivo del derecho humano constitucional y convencional a "condiciones de vida digna” (v. Fallos 328: 1602; Declaración Universal de los Derechos Humanos, arts. 22 y 24; Pacto de San José de Costa Rica, art. 26, Pacto Internacional de Derechos Económicas Sociales y Culturales, arts. 2, 9, 12, CN, art. 14 bis, art. 75 inc. 22 y 23, entre otras), designio que jamás se materializaría si las jubilaciones y pensiones no estuviesen inmunizadas contra el incesante incremento de los precios de los bienes y servicios (costo de vida).

Dos opiniones muy versadas y valoradas en  el mundo del derecho, coinciden con esta pacífica hermenéutica del Alto Tribunal de la Nación.

Néstor Pedro Sagüés destaca que “si bien la mayor parte de los convencionales de 1957 consideraron que el régimen jubilatorio era una parte del seguro social obligatorio, mientras éste no fuere instrumentado se imponía garantizar a jubilados y pensionados un mecanismo de movilidad en sus ingresos (Giordano, Irigoyen, Jaureguiberry, Arigós, etc.), en función del costo de vida” (v. Elemento de derecho Constitucional, pág. 299).

Germán J.Bidart Campos, a su vez, coincide con la exegesis formulada por Néstor P. Sagües sobre el designio que persiguieron los convencionales constituyentes de 1957 al consagrar esta garantía en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional: “La norma constitucional que así lo estipula [se refiere a la garantía de movilidad]es producto de una época en que, iniciada ya antes de 1957, acusa a causa de la inflación una constante pérdida de valor adquisitivo de la moneda y un deterioro del signo monetario en su valor real”. Y seguidamente agrega: “Mientras hubo estabilidad monetaria, el monto de los beneficios acordados no sufría alternaciones en su capacidad adquisitiva, pero no bien el costo de vida fue ascendiendo en forma alarmante, mantener aquel monto significó un congelamiento injusto en los ingresos del sector pasivo, con burla del espíritu y los fines de la seguridad social. Previendo esta situación –concluye el inolvidable maestro- el constituyente ha señalado una pauta muy genérica: las jubilaciones y pensiones han de ser móviles, lo que supone la actualización y el ajuste periódicos de sus montos para adecuarlos al costo de vida” (Derecho constitucional argentino pág. 434).

También el destacado jurista Julio Martínez Vivot, sostiene al respecto que: “ …  se agregó la expresión “móviles” para asegurarlas [a las jubilaciones y pensiones]contra un flagelo que ya se manifestaba entonces en forma incipiente, como es la inflación” (v. Derecho de la seguridad social, pág. 657).

La prescindencia de la inflación (o del índice de costo de vida) en la fórmula de actualización de las jubilaciones y pensiones propuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, deviene claramente inconstitucional einconvencionalporaue controvierteel único designio que persiguieron los convencionales constituyentes de 1957 al incluir la garantía de movilidqd en el texto de la Ley Suprema y también porque se aparta de la doctrina pacífica del Alto Tribunal de la Nación sobre el contenido y extensión de esta garantía.

Entre los precedentes que marcaron historia con respecto a contenido y extensión de la garantía constitucional de movilidad jubilatoria [que suele ser confundida en general con la “actualización” de las prestaciones], consignamos los siguientes:

En la causa “Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios” (sentencia del 8 de agosto de 2006), la Corte Suprema de Justicia de la Nación le asignó el siguiente alcance a la garantía constitucional de movilidad:

“La finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con relación a los salarios de actividad (Fallos: 307:2366). Se sigue de ello que la falta de corrección en una medida que guarde relación con el deterioro sufrido, como acontece en autos, configura un apartamiento del mandato del art. 14 bis de la Constitución Nacional.” (Considerando Nº 13)

“Que la movilidad de que se trata no es un reajuste por inflación, como pretende el actor, sino que es una previsión con profundo contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores” (Fallos: 293:551; 295:674; 297:146; 300:616; 304:180; 305:611, 770, 953; 308: 1848 y 310:2212)”).

“Que, desde tal perspectiva, el Tribunal ha destacado que la prestación previsional viene a sustituir el ingreso que tenía el peticionario como consecuencia de su labor (Fallos: 289:430; 292;447; 293:26; 294:83 entre muchos otros), de modo que el nivel de vida asegurado por la jubilación debe guardar una relación justa y razonable con el que le proporcionaban al trabajador y a su núcleo familiar las remuneraciones que venía recibiendo y que definían la cuantía de sus aportes. Ello ha llevado a privilegiar como principio el de la necesaria proporcionalidad entre los haberes de pasividad y actividad.” (“Elliff, Alberto José c/ANSeS s/reajustes varios” (sentencia del 6 de agosto de 2009).

Jamás debería soslayarse que la única y sustancial razón por la cual la garantía de movilidad fue incorporada al texto constitucional, fue mantener a salvo del crónico flagelo inflacionario el poder adquisitivo de las jubilaciones y pensiones, ya sea computando en la fórmula de actualización el índice del costo de vida, directamente, o, indirectamente, la evolución del promedio general de las remuneraciones de los trabajadores de convenio (no de los trabajadores formales, que es el que computa el RIPTE de la ley de Reparación Histórica N° 27.260, sancionada durante el gobierno del ex presidente Mauricio Macri).

1. Década del noventa: Alzamiento contra el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y desarticulación de la garantía constitucional de movilidad. Vigencia actual de esta grave violación al orden constitucional

Durante los dos gobiernos constitucionales del ex presidente Carlos Saúl Menem, dominado por la excéntrica doctrina económico-social de su poderoso ministro de economía Domingo Felipe Cavallo,  se consumó la desarticulación del proyecto constitucional inspirado en el pensamiento de Juan Bautista Alberdi, mediante una suerte de alzamiento contra el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno al contenido y extensión de la garantía constitucional de movilidad, el cual fue pertinazmente desoído por los tres poderes del Estado durante esa malhadada década.

Germán J. Bidart Campos destacó la trascendencia jurídica que revisten las sentencias del Alto Tribunal de la Nación, con la claridad y contundencia que lo distinguen: “La interpretación judicial que de la Constitución Nacional hace la Corte Suprema en sus sentencias cuando aplica sus normas, tiene el mismo rango de la constitución interpretada. Decimos que, en el derecho constitucional material, se trata de la Constitución “más” la interpretación que de ella hace el derecho judicial de la Corte Suprema. Este “más”, implica componer una unidad con la sumatoria.” (Manual de la Constitución Reformada, Ed. EDIAR, 1996, T. I pág. 532/3).

La inflación no era un problema para del Gobierno durante la primera etapa del plan de convertibilidad, pues, como sabemos, estaba prohibida por la ley 23.928 (B.O. 28/03/1991). Sólo quedaba en pie como clípeo protector contra el costo de vida, el principio de proporcionalidad del haber jubilatorio con respecto a los salarios de actividad, que fue hasta ese momento otra de las formas de salvaguardar el poder adquisitivo de las jubilaciones y pensiones contra el flagelo inflacionario, máxima anhelo del convencional constituyente de 1957.

El cuestionable designio de hacer “tábula rasa” con el proyecto previsional de la Constitución Nacional, quedó claramente plasmado, como el sello al lacre,  en el Mensaje de Elevación del Proyecto de ley de solidaridad previsional (luego ley 24.463), al Congreso de la Nación.

Sólo en un país tan poco respetuoso de los valores republicanos, como lo es la República Argentina, pudo haber pasado inadvertida ésta clara violación al orden constitucional. En el citado mensaje, el Poder Ejecutivo Nacional asumió el rol de intérprete final de la Constitución Nacional, cuestionó y luegose apartó lisa y llanamente de la doctrina del Alto Tribunal de la Nación (que es el poder que ejerce el control de constitucionalidad por mandato expreso de la La Ley Suprema), en torno al contenido y alcance de la garantía de movilidad jubilatoria.

Los puntos más salientes de este alzamiento del Poder Ejecutivo Nacional contra la doctrina del Alto Tribunal de la Nación con respecto a los principios de sustitutividad y proporcionalidad –pilares fundamentales de la garantía constitucional de movilidad jubilatoria- se advierten en los siguientes párrafos extractados del referido Mensaje:

“Queda claro, pues –enfatiza el mensaje en cuestión-que el constituyente no incluyó la movilidad de las prestaciones como una relación proporcional entre los salarios de los trabajadores activos y los haberes de las prestaciones de los pasivos, sino como un criterio de mantenimiento de los beneficios respecto de la inflación que erosionaba su valor [reiteramos, época en la que la inflación estaba prohibida]. El criterio de movilidad como una relación entre los trabajadores activos y los pasivos fue una creación legal [afirmación inexacta, pues la Corte Suprema en el precedente “Fariña, Teresa del Carmen”, del 10/05/1983, reafirmó los principios de sustitutividad y proporcionalidad como pilastras insubstituibles de la garantía constitucional de movilidad; id. “Baglieto, Francisco”, del 11/06/1985, “Bisso, Victorio”, del 10/12/1985, entre muchos otros], limitada por topes máximos y haberes mínimos, que puede ser cambiado por ley.”

“Por su parte –continua el mensaje- la expresión móviles que el artículo 14 bis de la CN refiere a las jubilaciones y pensiones, no importa necesariamente el establecimiento de un mecanismo automático de ajuste que compense la evolución del costo de vida o el valor de los salarios [en contradicción con los postulados de la Convención Constituyente de 1957]sino sólo la posibilidad de su movimiento en la forma, condiciones y con la periodicidad que la ley establezca. Todo ello teniendo en mira los constituyentes el problema inflacionario.”

“Por lo cual –enfatiza el Poder Ejecutivo- si el legislador atacó el problema inflacionario a través de un conjunto de medidas y políticas cuyo eje central fue la convertibilidad de la moneda, y su consecuente desindexación, con la misma finalidad del constituyente de salvaguardar el valor del dinero, una interpretación de tales previsiones que encontrara contradicción entre ambos procederes y pusiere en peligro precisamente la sanidad de las finanzas públicas y su corolario natural, que es el mantenimiento del valor de la moneda, sería totalmente contraria al sentido de las cosas y al norma funcionamiento de las instituciones republicanas [soslaya el designio del constituyente de 1957 de proteger las jubilaciones y pensiones contra incremento del costo de vida].”

“Resulta claro que el legislador –sigue el Poder Ejecutivo Nacional- al cambiar el criterio anterior y retomar para sí la facultad de establecer las jubilaciones y pensiones móviles, que ya no se ajustarán automáticamente (al derogar las normas respectivas) en base a índices o actualizaciones monetarias; era completamente consciente de haberlo hecho en un nuevo contexto jurídico-económico, que permitiría sufragarlos con moneda estable y libremente convertible.”

“Evidentemente, si el criterio jurisprudencial vigente consiste en que “la jubilación constituye la prolongación, después de la cesación regular y definitiva de la actividad social laboral del individuo, de la remuneración, como débito de la comunidad por el servicio que él la ha prestado” [en este lugar el legislador noventista exhibe con toda crudeza su designio de perjudicar a los jubilados que realizaron mayores esfuerzos contributivosen sostener el sistema contributivo que los cobijaría en el futuro]y “en consecuencia, el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad (Fallos 363:400; 265:256; 267:196; 29:389, entre numeroso precedentes) y no se reconoce la validez de los topes establecidos por el legislador para dar sentido redistributivo al sistema, lo que ocurre invariablemente es que los haberes de quienes perciben menores beneficios se tornan escandalosamente bajo, frente al privilegio de unos pocos.”

Como resultado de este fenomenal desacierto discursivo y de la política de Estado que se nutrió de él y continua hasta nuestros días, hoy el 65 % de los jubilados argentinos perciben haberes “escandalosamente bajos”–como prevenía  falsamente  el mensaje de la ley 24463- y el tercio restante no goza de mejor suerte, pues tampoco están protegidos contra el costo de vida ni guardan una razonable proporción con los salarios de actividad.

Cualquiera se preguntaría ¿De dónde surgió la idea de sustentar la movilidad constitucional de la evolución de los recursos tributarios (como el actual proyecto del Poder Ejecutivo Nacional) y no del incremento del costo de vida, como fue el propósito explícito del convencional constituyente de 1957?

El prosaico mensaje de elevación aludido, ofrece la respuesta en forma categórica y desembozada:

Pero evidentemente –concluye el prosaico legislador noventista-el abandono de toda relación con los haberes de los activos y la abolición de toda indexación de las jubilaciones pensiones por la evolución de los precios o salarios, con el consecuente restablecimiento del sano criterio que –como dice la Constitución- sea la ley la que establezca en cada caso y año por año la “movilidad en función de los recursos que se voten (“adlibitum”) para ello” [la Ley Suprema en ningún lugar incurre en el desatino de vincular la movilidad jubilatoria con los recursos disponibles]requiere de una verdadera conducta republicana en los funcionarios de los tres poderes del gobierno federal, que haga desaparecer también ese criterio equivocado de movilidad, de las jubilaciones que a ellos les corresponden.” (pág. 4977 del B.O.).

VII.         Nueva fórmula de actualización de las prestaciones de la seguridad social en sustitución

La nueva fórmula de actuación de las prestaciones de la seguridad social propuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, que se aplicaría en marzo de 2021 a 18.000.000 de personas, no satisface ninguno de los postulados esenciales de la garantía constitucional de movilidad a la luz de los debates de la convención constituyente de 1957 y de la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La fórmula oficial se desentendió por completo de los principios de sustitutividad y proporcionalidad que representan las dos pilastras fundamentales de la citada garantía constitucional, e incorporó dos indicadores absolutamente ajenos al costo de vida y al nivel general de las remuneraciones de los trabajadores de convenio (cuya incidencia directa sobre el poder adquisitivo de los haberes de los jubilados el constituyente de 1957fue advertida de inmediato),  esto es, el 50% de la variación de los salarios INDEC y RIPTE de Seguridad Social durante los trimestres a considerar, de ambos el mejor, y el otro 50% de la variación de la recaudación tributaria que ingresará a la ANSeS, debidida por beneficiario.

El economista especializado en materia previsional prestigioso periodista del diario Clarín, Ismael Bermúdez  y también un reciente documento crítico a la fórmula oficial emitido por la Asociación de Abogados de Buenos Aires , desgranan con erudición los efectos deletéreos de la fórmula propuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, en reemplazo de la que contemplaba la ley 27.426, suspendida durante 2020 en forma inconstitucional por la ley de “emergencia solidaria” Nº 27.541.

Pero el cálculo definitivo no resultará de la comparación de estos índices, pues en diciembre, se comparará el aumento de los haberes del cuarto trimestre de cada año, con la recaudación total interanual de la ANSeS, menos los aumentos de los tres trimestres anteriores y se ampliará el porcentaje “menor”.

Así, por ejemplo, si los primeros tres aumentos trimestrales arrojaron una suba de 25 puntos, la del cuarto trimestre de 5 puntos y la recaudación interanual total de la ANSeS fuera del 26%, el aumento de diciembre no será de 5 puntos, sino de solo 1, o sea, tendría un descuento de 4 puntos

Si sucediera a la inversa, es decir, si la ANSeS recaudara más, por ejemplo, 32%, el aumento de diciembre de 5 puntos se mantendría sin cambios; la mejora de la recaudación total de la ANSeS no se trasladará en este supuesto a los jubilados y demás beneficiarios del sistema no contributivo y asistencial alcanzados por la polémica fórmula.

Por otro lado, si los aumentos de las jubilaciones y demás prestaciones fueran inferiores a la inflación, no habría ninguna corrección de los haberes y los beneficiarios de todo el sistema – 18 millones de personas – tendrían una caída real en los beneficios que percibieran.

Las proyecciones más serias en materia inflacionaria para el 2021 son ciertamente alarmantes. El Relevamiento de Expectativas de Mercado (REM), dependiente del Banco Central de la República Argentina, estima una inflación del 48 % para el 2021, la cual contrasta con el porcentaje exiguo de inflación previsto en el Presupuesto Nacional del 29 %  y con el incremento que se prevé de las prestación por aplicación de la nueva fórmula del 31, 01 %.

La Asociación de Abogados de Buenos Aires (AABA), la más antigua corporporación de profesionales del derecho de la República Argentina, fue muy cáustica y asaz crítica con la fórmula de actualización trimestral propuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, no solo porque prescindió del índice del costo de vida en su elaboración, sino porque: “De acuerdo al diseño  de la fórmula propuesta, beneficiarias y  beneficiarios del sistema previsional no tendrán asegurado participar ni de la mejora de los salarios, ni de la mejora del crecimiento de ANSES, incumpliendo de tal manera lo dispuesto por el tercer párrafo del artículo 55 de la ley 27.541.”

La Asociación de Abogados de Buenos Aires pone el acento en un aspecto de la garantía constitucional de movilidad que no fue tenido en cuenta por nadie y que la fórmula oficial también soslayó inicuamente, a saber: Si el principio existencial de “sustitutividad” es uno de los pilares fundamentales de esta garantía constitucional -a la par delprincipio matemático de “proporcionalidad”- por añadidura su aplicación al caso concreto no rige a partir del dia en que el organismo previsional determina el primer haber jubilatorio del beneficiario, como se suele sostener (“dies aquo”), sino desde el momento mismo en que el trabajador  acredita todos los requisitos exigidos por la ley para acogerse al beneficio que le corresponda (“dies ad-quem”), y el organismo previsional comienza a practicar los cálculos tendientes a determinar un haber que represente la materialización en los hechos de ambos principios constitucionales.

La prestigiosa asociciación lo expresa con estas palabras: “El artículo 2 del proyecto de ley mantiene la distinción entre el índice utilizado para la movilidad y el establecido para la actualización de remuneraciones. Es decir, que las remuneraciones tomadas para el cálculo de un trabajador que se jubila se. continuarán actualizando por el RIPTE y una vez que este trabajador esté jubilado, su beneficio previsional se ajustará periódicamente por el índice combinado.”

También formula un severo cuestionamiento a la liviandad del legislador en dejar en manos de la administración la determinación de la “homogeneidad” delos las“variables” a computar (términos claramente antitéticos); tales como las variaciones salariales, cantidad debeneficios, variación de los recursos tributarios y de los ingresos totales de la ANSES, etc. Es conocida la formasubrepticia con que la administración ha elaborado los índices de las variables de la economía, desde 1983 hasta el presente.

Recuérdese que los reajustes de haberes comenzaron con la adulteración por parte del Poder Ejecutivo Nacional a partir del año 1983 del índice que medía las variaciones del nivel general de las remuneraciones y del índice de corrección que prescribían los artículos 49 y 53 de la ley 18.037.

La publicación en el Boletín Oficial de índices representativos del incremento del nivel general de las remuneraciones “menores” a los efectivamente detectados por la encuesta realizada por la Secretaría de Estado de Seguridad Social (es decir, incrementos superiores al 10 % que deberían haberse trasladado al haber de los jubillados como lo prescribía el artículo 53), adulteró también el índice de corrección previsto por esta norma para la la movilidad de las prestaciones y la determinación del primer haber jubilatorio, lo cual trajo aparejada la progresiva caida del poder adquisitivo de los haberes jubilatorios y dio origen a la malhadada “industria del juicio”. Antes de 1983, bueno es tenerlo en cuenta, no existían los juicios por reajustes de haberes.

Asimismo,el Poder Ejecutivo jamás dio a publicidad los procedimientos implementados por la Secretaría de Estado de Seguridad Social para la determinación de los coeficientes de actualización preevistos por las leyes 26.417, sancionada durante el Gobierno de Cristina Kirchner en cumplimiento de la contundente exhortación formulada por el Alto Tribunal de la Nación en la sentencia “Badaro, Adolfo Valentín”, del 27 de noviembre de 2007  y por laley 27.426, sancionada durante el Gobierno de Mauricio Macri.

Recuérdese que durante la gestión del ex secretario de comercio Guillermo Moreno durante los  gobiernos de Néstor Kirchner y Cristina Kirchner, el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos estuvo intervenido y los ínidices que se publicaron  fueron cuestionados por los operadores económicos y la opinión pública en general (entre el más importante el de “costo de vida”).

Pero el cuestionamiento más severo formulado contra la fórmula de actualización propuesta por el Poder Ejecutivo, tanto por los previsionalistas más serios del pais, como por la Asociación de Abogados citada, se focaliza en que la fórmula se aplicaría en marzo de 2021 sobre haberes  seriamente depreciados como consecuencia de los porcentajes de movilidad detraidos como resultado del empalme entre las fórmulas de las leyes 26.417 y 27.426 en diciembre de 2017 y de la inconstitucional suspensión de esta última por parte de la ley 27.541 durante el año 2020, con el agravante que los cuatros decretos emitidos por el Poder Ejecutivo  Nacional en sustitución de aquella, representaron un incremento anual a los haberes de los jubilados notablemente inferior al de la ley 27. 426 (Ley 27.426: 42%. Decretos del Poder Ejecutivo Nacional: 25% a los haberes medios y altos y 35 % a los haberes mínimos).

VIII.       COLOFÓN

De lo expuesto precedentemente se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1)            El déficit fiscal y la inflación reconocen su causa en el dispendioso gasto público en el que incurrieron todos los gobiernos desde hace aproximadamente sesenta años (el Estado gasta más de lo que recauda), no en el sistema previsional contributivo, como se suele afirmar falsamente, cuya sustentabilidades estructuraba -hasta que fue destruido durante la década del noventa- en base a un sistema de índices y coeficientes subordinado sal nivel general de las remuneraciones de los trabajadores activos (como lo prescribe el principio de sustitutividad en materia previsional), que operaba como poderoso antídoto contra el virus letal de la inflación y no como una de sus causas eficientes (como lo entendió, en este último sentido, el gobierno de esa época y lo avaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia “Chocobar, Sixto Celestino”, del 27 de diciembre de 1997), efecto antinflacionario que quedó fehacientemente demostradoen la causa “González, Herminia del Carmen c/ANSES” (CFSS, Sala II, sentencia del 20 de noviembre de 1998) , a través de los dictámenes emitidos,a solicitud del Tribunal, por la Academia Nacional de Ciencias Económicas, Consejo Profesional de Ciencias Económicas y el informe del econometría, consultor de la OIT, Licenciado Amancio López.

2)            El sistema previsional contributivo que consagra la Constitución Nacional (“la ley establecerá … jubilaciones y pensiones móviles … ”), debe ser reconstruido desde sus cenizas, luego del ataque aleve infringidopor todos los gobiernos desde la sanción de la ley de “solidaridad” N° 24.463, en perjuicio de sus beneficiarios directos: los jubilados y pensionados, mencionados (tutelados) en forma expresa en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

3)            El sistema previsional contributivo -como se demostró en este estudio- representa la culminación del proyecto humanista y cristiano pensado por Juan Bautista Alberdi para la República Argentina,que quedó plasmado en la Constitución Nacional, a partir de su precursora visión consistente en que “el derecho al trabajo está estrechamente ligado al producto o resultado del trabajo, es decir, un derecho considerado bajo dos aspectos, que solo la iniquidad ha podido admitir el uno y desconocer el otro. Sólo la iniquidad -concluye el Gran Tucumano- ha ignorado que el derecho al trabajo también comprende lo concerniente a su provecho.”

4)            El proceso de demolición del sistema contributivo comenzó en la década del noventa con el procaz desconocimiento de la garantía constitucional en la que se sustenta (Ley 24.463), la movilidad de las jubilaciones y pensiones y de sus dos pilares fundamentales: los principios de sustitutividad y proporcionalidad.

5)            De esta suerte, se fusionó con aviesa intensión el sistema contributivo con el sistema asistencial no contributivo, en grave menoscabo de los beneficiarios del primero (que contribuyeron a susostenimiento con sus aportes personales).

El proyecto social de la Constitución Nacional quedó de tal suerte trunco, se eliminaronlos estímulos a la cultura del trabajo, se insentivó, por el contrario, la cultura del reclamo, del subsidio estatal, de la prebenda con fines electorales y se degradó en la conciencia colectiva el culto al mėrito, al ėxito en la profesión y en la vida.

6)            Cuánta razón asistía al ex presidente de los EEUU Abraham Lincoln cuando señalaba lo siguiente: “No puedes ayudar a los pobres destruyendo a los ricos. No puedes fortalecer al débil debilitando al fuerte. No puedes lograr la prosperidad desalentando el ahorro.No se puede levantar al asalariado destruyendo a quien le contrata. No se puede promover la fraterndad del hombre incitando el odio de clases. No se puede formar el carácter y el valor mediante la eliminación de la iniciativa e independencia de las personas. No se puede ayudar a las personas de forma permanente haciendo por ellos lo que ellos pueden y deben hacer por sî mismos.”

7)            Tórnase perentorio para restablecer el goce de la garantía constitucional a la movilidad jubilatoria -rectamente interpretada a la luz de la inveterada doctrina del Alto Tribunal de la Nación- separar la administración, gestión y financiamiento de los sistemas contributivo y asistencial o no contributivo, como lo prescribe expresamente el artículo 14 bis de la Constitución Nacional (“la ley establecerá … jubilaciones y pensiones móviles …”), y también el artículo 187 de la ley 24.241 en los siguientes términos: “A partir de la promulgación de la presente ley, el pago de las prestaciones no contributivas, acordadas o a acordar, se atenderá con fondos de RENTAS GENERALES.”

8)            La Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) debería reasumir el rol de administrador del sistema “contributivo” que le atribuyó el decreto N° 2741/91 que lo instituyó (ver Exposición de Motivos), en reemplazo del Instituto Nacional de Previsión Social, disuelto por el decreto N° 2284/91 (art. 96), el cual, a su vez, había sustituido a las históricas Cajas Nacionales de Previsión para trabajadores en relación de dependencia y autónomos (Ley 23.769 del 28 de diciembre de 1989).

9)            Los sistemas asistenciales y no contributivos, a su vez, deberían ser administrados por el Ministerio de Desarrollo Social y la Secretaria de Estado de Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.

10)         El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional sobre actualización de las prestaciones de la seguridad social que alcanza a 18.000.000 de beneficiarios del sistema contributivo y asistencial (casi la mitad de la población de la República Argentina), viola la garantía constitucional de movilidad -rectamente interpretada a la luz de la inveterada doctrina del Alto Tribunal de la Nación- y el fundamento por el cual fue incorporada al texto de la Ley Suprema por los convencionales constituyentes de 1957: proteger el poder adquisitivo de las “jubilaciones y pensiones” delirrazonable incremento del costo de vida.

11)         El proyecto del Poder Ejecutivo Nacional promoverá la litigiosidad previsional e incrementará a niveles escandalosos el pasivo contingente del Estado Nacional (la misma metodología utilizada por el Gobierno en la reciente renegociación de la deuda externa)

(*) Profesor Consulto de la U.B.A.

Treinta años, Juez de la Cámara Federal de la Seguridad Social

Cinco veces presidente